موضوع: وضعیت حقوقی تخلف از شرط قرارداد پیش‌فروش ساختمان توسط سازنده

پرسش

مطابق مفاد قرارداد مشارکت در ساخت ۹۱/۱۲/۱۵ با تسهیم ۴۰ درصد از آپارتمان در شرف احداث برای مالک (الف) و ۶۰ درصد برای سازنده (ب) در همان قرارداد مقرر می‌شود؛ پس از اتمام عملیات اجرایی طبقات اول و دوم در سهم مالک و طبقات ۳ و ۴ و ۵ در سهم سازنده قرار گیرد و تعلق خواهد گرفت. مطابق بند ۹ قرارداد عیناً چنین درج می‌گردد: سازنده بدون موافقت مالک حق واگذاری، تغییر کاربری و انتقال موضوع قرارداد به غیر را تحت هیچ‌یک از عناوین حقوقی صلح، وکالت، بیع، مشارکت و نمایندگی نخواهد داشت. لیکن سازنده در ۹۲/۱/۲۱ مبادرت به پیش‌فروش واحد در طبقه سوم غربی به خواهان دعوا (ج) نموده است. حال با عنایت به تخلف سازنده از شرط قراردادی، دعوای الزام به تنظیم سند رسمی آقای (ج) به طرفیت الف (مالک) و (ب) سازنده، به لحاظ صدور سند تک‌برگ به نام (الف)، برای واحد خریداری‌شده و استناد خوانده (ب) به تخلف از شرط مزبور را به چه نحو تحلیل می‌نمایید؟

نظر هیئت عالی

در فرض سؤال، براساس شرط ضمن عقد (قرارداد مشارکت در ساخت) سازنده حق پیش‌فروش و واگذاری را نداشته است؛ بنابراین دفاع سازنده در قالب استناد به تخلف از شرط مزبور در قبال دعوای الزام به تنظیم سند رسمی پذیرفته نیست و اعمال حق فسخ یا تنفیذ و یا عدم تنفیذ معامله شخص ج با مالک (شخص الف) است.

نظر اکثریت

با عنایت به آنکه تخلف از شرط ترک فعل حقوقی در مقررات مواد ۲۳۷ تا ۲۳۹ قانون مدنی که عبارت از الزام به انجام تعهد فعل شروط به وسیله دیگر و به خرج مشروط‌علیه و درنهایت حق فسخ قرارداد به نفع مشروط‌له امکان ندارد؛ بنابراین مشروط‌علیه را فسخ نماید. تعیین امکان فسخ قرارداد مشروط منافاتی با صحت و نفوذ عمل حقوقی انجام‌گرفته توسط مشروط‌علیه و شخص ثالث ندارد و معامله اخیر صحیح است؛ لیکن درصورتی‌که مشروط‌له (الف) از ناحیه تخلف مشروط‌علیه متحمل خسارتی شده باشد، می‌تواند جبران آن را بر اساس قواعد عمومی قراردادها ازجمله ماده ۲۲۱ قانون مدنی درخواست نماید.

نظر اقلیت

درصورتی‌که شرط مندرج در قرارداد مشارکت زمان‌دار باشد یا به موجب قرائن حالیه یا مقالیه منصرف به زمان معین گردد، قرارداد سازنده و (ج) صحیح بوده لکن به دلیل عدم رعایت مفاد شرط، مالک حق فسخ قرارداد را داشته و سازنده باید از عهده خسارات وارده (علی‌الفرض الثبوت) بر مالک بری‌الذمه گردد؛ لکن در صورت عدم تعیین مدت برای شرط، به استناد ماده ۴۰۱ از قانون مدنی هم شرط و هم قرارداد باطل است و به دلیل فقدان موضوع، از ابتدا انتقال سازنده (ب) و (ج) نیز غیرمعتبر خواهد بود.

نظر ابرازی

نظر به عدم تنفیذ معامله بین (ج) و (ب) دارم و تا زمانی که (الف) معامله را تنفیذ ننماید، معامله صحیح نیست و ضمناً (الف) حق فسخ معامله بین خود با (ب) را جهت تخلف از شرط از جانب (ب) دارد.